Bilgisayar programları da Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda yer alan diğer eserler gibi cezai yaptırımlarla korunmuştur.
1-KORSAN YAZILIM İLE İLGİLİ RESEN SORUŞTURMA
FSEK Madde 81:Musiki ve sinema
eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol
yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer
eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi
üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur.
BUİEUHY Madde 7/2: Bilgisayar Oyunları ile Bilgisayar Programlarında ve Veri Tabanlarında Bandrol Kullanımı
(Değişik madde: 06/11/2004 – 25635
S.R.G. Yön/5. mad) …. Hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerin talebi
halinde bilgisayar programları ve veri tabanlarında da bandrol
kullanılması zorunludur. Ancak, bilgisayar programlarına ve veri
tabanlarına bandrol verilebilmesi için bu eserlerin kayıt ve tescilinin
yapılmış olması gerekir.
Sokakta korsan bilgisayar programı satan satıcılara Polis kendiliğinden işlem yapabilir mi?
- Korsan bilgisayar programı satıldığından ötürü henüz şikayet yoktur.
- Sokakta satılan bilgisayar programları için bandrol başvurusu yapılıp yapılmadığı belli değildir.
- Orijinal ve bandrollü olmadığı için idari para cezası uygulanamaz.
- Fakat; Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu ek md 6. gereğince
kendiliğinden suçla karşılaşan polis, şikayet yokken suça konu korsan
cd,dvd ve benzeri materyallere el koyabilir.
Bu durumda FSEK 75/2 md. göre hak sahibine haber verilebilir.
- Öncelikle suça konu delillerin muhafaza edilmesi gereklidir. Suç
delilleri muhafaza edilmediği takdirde hak sahibine haber verilmesi bir
anlam ifade etmeyecektir.
- FSEK md. 75/2: Bu Kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması
şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür
ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel
kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler
şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar
edilirler.
- Kendisine haber verilen hak sahibi, korsan yazılım ile ilgili
olarak, şikayetçi olmazsa zoralım hükümleri yönünden değerlendirilir ve
TCK 54/4 e göre zoralım uygulanabilir.
- Hak sahibi şikayetçi olmadığı takdirde, korsan ürün satan satılmasından ötürü mağduriyetinden söz edilemez.
İşyerlerinde veya evlerde korsan yazılıma rastlanıldığı takdirde el koyma mümkün müdür?
- Bu gibi durumlarda yukarıda sayılan suçüstü haline dair işlemler uygulanabilir.
- Ev ve işyerlerinde karşılaşılan korsan yazılım ile ilgili olarak,
yazılımın korsan değil yedek olduğu ve/veya kişisel kullanım amaçlı
olduğuna dair iddialar olayın özelliğine göre diğer deliller ile
birlikte değerlendirilmelidir.
2-ŞİKAYETE BAĞLI SUÇLAR
Korsan yazılım ile ilgili şikayetler çoğunlukla mali hak ihlalinden kaynaklamaktadır.
- Korsan yazılımın tespitinde en önemli husus delillerin eksiksiz toplanmasıdır.
- Korsan yazılım ile ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yapılacak
şikayetlerde, şikayet konusu ürünle ilgili olarak hak sahibi olunduğunun
ispatı gereklidir.
Hak sahipliğinin ispat edilmesi, orijinal ürünün ibraz edilmesi, hak
sahipliğine dair internet dökümleri ve ispata yarayan diğer belgeler ile
olabilir.
- Şikayet dilekçelerinde Savcılığın harekete geçmesini sağlayacak
makul şüphe, meydana gelen olayın anahatları ile, sade ve anlaşılır bir
dille anlatımını gerektirir.
- Savcılığa verilecek dilekçe ekinde, arama yapılması talep edilen
yerden alınmış korsan ürüne ait fiş, fatura gibi beleger, ayrıca korsan
ürünün satın alındığı işyerinin kartvizitinin eklenmesi yapılan
başvuruyu kuvvetlendirecektir.
- Müştekinin verdiği dilekçe doğrultusunda Savcılık tarafından,
Mahkemeye yapılacak arama taleplerinde, işyerinin tamamında veya
yalnızca bilgisayarda arama talebinde bulunulmasına karar verilmektedir.
- CMK.nun 134. maddesine göre bilgisayarda arama, harddisk içeriğinin
kopyalanması ve çözümlenmesi kararını yalnızca hakim verebilir. Bu
kararın verilebilmesi için, şikayet dilekçesinde, makul şüphe oluşturan
koşullardan başka;
a.Bilgisayar incelemesinden başkaca surette delil elde edilemeyeceği,
b.Bilgisayarda arama, harddisk içeriğinin kopyalanması ve çözümlenmesinin neden gerekli olduğu izah edilmelidir.
Normal şartlarda, şüpheli tarafından
kullanılmayan, (örneğin: müşteri veya bir tanıdık tarafından ilgili
işyerine tamir için bırakılan) bilgisayarlarda arama, harddisk
içeriğinin kopyalanması ve çözümlenme yapılamaz. Fakat kanunun bu
maddesini geniş yorumlamak gereklidir. Zira, bilgisayarın şüpheliye ait
olması gerekmez, ticari faaliyetinde kullanıyor olması yeterlidir.
Şüphelinin kullanımında olma, ticari faaliyeti dikkate alınarak geniş
yorumlanmalıdır.
Bilgisayara El Koyma
Mahkeme, bilgisayar programı ve
bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına karar verebileceği gibi,
bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına veya bu kayıtların
çözülerek metin haline getirilmesine de karar verebilir. Bilgisayarın
şifreli olması ve bu şifrenin çözülememesi nedeniyle elkonulan
bilgisayarlar, yapılan kopya çıkarma veya kayıt çözme işlemini takiben
derhal iade edilir. Bilgisayara elkoyma işlemi yapıldığı takdirde,
sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi gerekir. İstendiği takdirde,
yedeklemenin kopyası imza karşılığı şüpheliye veya vekiline verilir.
Buradaki amaç bilgisayara daha sonradan yapılabilecek eklemelerin önüne
geçmektir.Elkoymaya gerek olmaksızın da sistem içerisindeki verilerin
tamamı veya bir kısmı kopyalanabilir.Bu veriler yazılı hale getirilerek
imzalanır.
Yakın zamana kadar uygulamada
karşılaşılan en önemli sorun, yedekleme için yeterli büyüklükte alana
sahip hard disklerin bulunmaması, verilerin yedeklenmesinin çok uzun
zaman alması idi. Fakat zamanla yüksek kapasiteli ve hızlı kopyalamaya
izin veren harici hard disklerin yaygınlaşması ile bu sorun aşılmıştır.
Bu nedenle, şüphelinin ticari faaliyeti de göz önüne alınarak, mümkün
ise el koyma işlemi yapılmadan, bilgisayarda arama, sistem kayıtlarının
kopyalanması , gibi yollarla çözüme gidilmelidir. Bu işlemler için ,
bilgisayar bilgisi yüksek kolluk görevlileri, ya da Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından tayin edilecek bilirkişilerden yararlanılabilir.
Bilgisayar içerisine yüklenmiş olan veya
halen kullanılmakta olan bilgisayar programının tespiti ile birlikte,
şüphelinin isnat edilen suçtan kurtulmasının tek yolu, tespit edilen
bilgisayar programına ait yasal lisans belgesini ibraz etmesidir.
Bazen şüpheliler lisans belgeleri ibraz etmekte olup, bu durum da aşağıdaki incelemeyi gerektirir.
3 tür lisans görülmektedir
- Perakende satılan tekli lisans ve CD
- Perakende satılan PC’ye gömülü lisans
- Yetkili satıcıdan alınan 5 veya daha çok lisans
Lisans belgeleri ibrazı sonrası en çok
rastlanılan durum, alınmış olan tek bir lisans ile , haksız ve yetkisiz
olarak birden fazla lisans gerektiren şekilde yükleme yapılmış
olmasıdır. Bu durumda, lisans sözleşmelerinin içeriğinin dikkatle
incelenmesi, yapılan eylemdeki hukuka aykırılığın tespiti açısından önem
taşımaktadır.
3-LİSANS BELGELERİ İLE İLGİLİ SORUNLAR:
- Lisans belgesi ibrazı halinde:
Şüpheli, yapılan aramada, bilgisayar
içerisinde tespit edilen bilgisayar programı için bir lisans belgesi
ibraz ettiği takdirde, yapılmış olan lisans sözleşmesine aykırı
davranışlar, ( lisans süresinin geçmiş olması, lisans alınmış programı
başka bilgisayara yükleme, program için birden fazla yedek kopya
çoğaltma, alınmış olan yedek kopya ile programı başka bilgisayara
yükleme, yükleme ve güncellemenin zamanında yapılmaması) taraflar
arasında hukuki anlaşmazlık olarak değerlendirilebilecek olup,
şüphelinin suç işlemeye yönelik kastının olmadığı da düşünülebilir.
- Çoklu lisans belgesi ibrazı halinde:
Bu şekilde bir ibraz , tekli lisans
belgesi ibrazından daha karışık bir durum içermekte, hangi programın kaç
kez kullanım hakkı verildiği, her bir lisansın süresi ile ilgili
bilgiler genellikle kolayca anlaşılamamaktadır. Bu durumda ceza
hukukunun temel prensibi olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi devreye
girecek olup, sunulmuş olan belgeler, şüpheli lehine
değerlendirilecektir.
- Yasal lisans belgesi olan bilgisayar programını, izin verilen bilgisayardan başkaca bir bilgisayara yüklemek.
Bu durumda, eğer ki yüklenen bilgisayar,
izin verilen bilgisayar ile aynı sürüm işletim sistemine sahip ise,
şüphelinin suç işleme kastının olmadığı, sözleşmeye aykırılık olarak ,
hukuki bir sorumluluk doğacağı düşünülebilir.
- Şüpheli tarafından, ibraz edilen lisanslı program dışında, müşteki
şirketin başkaca bilgisayar programlarını yüklemesi suç oluşturur.
- Deneme sürümleri
Bilgisayar ve kayıtlardaki incelemelerin
dikkatli yapılması, deneme sürümü ise belirtilmesi gerekir. Süre veya
yetki aşımı teknik önlemle engellenebildiğinden ve indirme sırasında
sözleşme onayı alındığından suç oluşturmayacaktır.
4-BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ KİŞİSEL KULLANIMI:
- Kar amacı güdülmediği takdirde kişisel kullanım için çoğaltma mümkündür.
- Çoğaltma hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı sebep olmadan zarar veremez.
- 1 adet yedekleme kopyası sözleşme ile önlenemez(FSEK md.38/3) Sözleşme ile daha fazla sayıda yedek kopya izni verilebilir.
Kişisel Kullanımdan Kaynaklanan Sorunlar:
- Bilgisayar programının kullanımı için yapılan sözleşme ile izin verilenden çok yedek kopya çıkarılması,
- Yasal veya yedek kopyanın ticari olmasa dahi başkasına ödünç
verilmesi. Başkasına ödünç verme durumunda sözleşmeye aykırı olup olmama
durumu gündeme gelecek olup, aynı zamanda FSEK MD.23 de yer alan yayma
hakkının ihlali söz konusu olabilecektir.
- Yasal veya yedek kopya ile şüpheliye ait başka bilgisayarlara
yüklenme halinde yapılan işlem sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir.
- Yasal veya yedek kopya ile başkasına ait bilgisayarlara yükleme
halinde lisans sahibi bakımından sözleşmeye aykırılık, bilgisayarına
yükleme yapılan 3. Kişi bakımından ise F.S.E.K. ihlali söz konusu
olacaktır.
Soruşturmadaki uygulama:
- Şüpheli savunmalarında yüklemenin hangi kaynaktan ve kim tarafından
(şüpheli-işyeri çalışanı-servis yetkilisi vs) yapıldığı,
açıklanmalıdır. Alınan İfade sözleşme örneği ve lisans belgesi aslı ile
desteklenmelidir.
- Olayla ilgili bilgisi olan diğer kişilerin de bilgi sahibi olarak
ifadeleri alınmalıdır. Müşteki arkadaş veya işyeri çalışanı olabilir.
- Müşteki şirket tarafından sözleşme ile izin verilen kopya sayısı
bildirilmeli, varsa sözleşme örneği ibraz edilmelidir. Tip sözleşme
örneği de ibraz edilebilir. Kişisel kullanım savunmalarına karşı rapor
sunulması ve açıklama yapılması soruşturmaya katkı sağlayacaktır.
- Müşteki şirketin sunduğu belgelerden ve sözleşmeden kaç kopya için izin verildiği açıkça anlaşılmalıdır.
5-KORSAN YAZILIMDA SUÇ FAİLLERİNİN BELİRLENMESİ :
Şüpheli suç işlemediğini, korsan yazılım satmadığını iddia edebilir;
- Kolluk görevlileri tespit öncesinde gözlem yaparak, kişinin korsan
yazılım satıp satmadığını tespit edip bunu tutanağa geçirmesi mükündür.
- Korsan satış yapılıp yapılmadığını tespit için olay yerindeki Mobese ve işyerlerinin kamera görüntülerinden yararlanılabilir.
- Tespit öncesi yapılacak gözlem esnasında, Satışı yapan kişinin satış
anında çekilen fotoğrafı kolluk görevlisi tarafından onaylanıp
imzalanarak dosyaya konulabilir.
- Olay yerindeki bilgi sahiplerinin, korsan yazılımı satın alan kişilerin ifadeleri alınabilir.
İşyerlerinde sorumlunun belirlenmesi:
- Olay yerinde olan müşteri ve diğer kişilerin ilgilerinin saptanıp tutanağa yazılması ve ifadelerinin alınması,
- Kolluğun olaya ilk müdahale sırasındaki gözlemini ayrıntılı olarak tutanağa yazması,
- Yasal hakları hatırlatıldıktan sonra, şüphelinin yaptığı savunma ve beyanlarının, tutanağa yazılması,
- İşyeri ruhsatının ve diğer çalışma belgelerinin örneğinin temin edilerek, fotokopilerinin tutanağa eklenmesi,
- Şüpheli tarafından ibraz edilecek, işyerinin sorumlusunun kim olduğuna dair belgeler,
- Ticaret Sicil Memurluğu, Vergi Dairesi,belediye gibi kurumlardan elde edilecek belgeler,
- İşyerindeki arama ( denetim değil) sırasında kabaca göz atılan belgeler( özel belgeler de olabilir)
- İşyerinin bulunduğu binanın yöneticisi, kapıcısı ve yakın dükkan
komşularından işyerini işleten, çalışan ve devamlı bulunan kişiler ve
yaptıkları iş ile ilgili alınacak bilgilerin tutanağa aktarılıp
imzalanması ve ifadeleri,
- Ele geçen korsan materyalin bulunduğu ve el konulduğu yerin kime ait olduğunun tespiti gereklidir.
6-ŞİKAYET, UZLAŞMA, BİLİRKİŞİ RAPORU VE İDDİANAME İLE İLGİLİ SORUNLAR:
Şikayet Dilekçesi Verilirken:
- Olayın somutlaştırılması gerekir. Korsan yazılıma dair fiili kim nerde ne zaman nasıl gördü açıklanmalıdır.
- Şikayet dilekçesi verilirken, vekaletnamede şikayette bulunabilme yetkisi olmalıdır.
- Şikayet konusu bilgisayar programına dair, hak sahipliği belgeleri veya orijinal örneğin şikayet dilekçesine eklenmesi gerekir.
Uzlaşma:
- Vekaletnamede uzlaşma yetkisinin olması gereklidir.
- Şüpheli, müdafi, katılan ve vekilinin uzlaşma değerlendirmelerinin
yetersizliği: Delil durumu, geçerliliği, uzlaşma için zararın tazmini
konusunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı için (yalnızca
maddi) zararın hakim tarafından basit araştırma ile belirlenebileceği
ihtimalinin dikkate alınmaması(YCGK nun 03/02/2009 gün 2008/11-250,
2009/13 sayılı kararı)
Bilirkişi raporları:
- Teknik yönden açıklanan raporların anlaşılamaması
- Raporların hukuki nitelendirme içermemesi gerektiği
- Raporlarda lisans belgeleri ile ilgili değerlendirmelerin yetersiz olması
- Katılan taraf ve şüphelinin ibraz edeceği uzman raporlarının
bilirkişi raporunun doğru değerlendirilmesindeki isabete katkı
sağlayacağı, hukuki yanılgıları önleyeceği,
İddianame:
- Sorumluluğun delilleriyle açıklanması
- Eylemin delillerle ilişkilendirilerek açıklanması
- Şüpheli savunmasının aksine delillerin belirtilmesi
